제목 그대로, 심신능력 상실한 상태에서 범죄를 저지른 것은 '벌하지 아니한다'라고 우리나라 형법 제10조에 쓰여 있습니다.

제10조(심신장애인) ①심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.

②심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다.

위의 조문이 형법 조항에서 없어지지 않는 한, 미친 사람의 범죄에 대해, 형사법정에서 법관은 '무죄'를 선고할 수 밖에 없습니다.

물론 심신상실이 아니라, 제10조 제2항의 심신미약 상태였다고 판단되면, 감경에 그칩니다. 그리고 피고인이 심신상실 또는 미약을 주장한다고 해도 법관이 그렇지 않다고 판단하면, 적용하지 않을 수 있습니다. 대신 피고인은 항소나 상고를 하겠죠.

이런 법리는, 우리나라 형법 조문이 독일에서 시작하여 일본을 거쳐 들어왔기 때문에(법학에서는 이런 현상을, 우리나라법은 독일법을 계수했다고 표현합니다.), 독일과 일본도 같은 판단을 합니다. 그리고 독일(대륙법계의 대표적 국가, 다만 프랑스와는 약간 다름.)이 영향을 준, 많은 나라도 거의 동일한 판단을 합니다.

이번에 일본 고베에서 조부모등 일가족포함 5인 살상범인인 피고인이 무죄선고를 받았다고 하는데, 바로 일본에도 똑같은 형법조항이 있기 때문입니다.

그럼 이렇게 무죄판단을 받으면, 그냥 피고인은 풀려나나?

그렇지는 않습니다. 아주 많은 경우 심신상실된 것을 치료하기 위해 치료감호가 선고됩니다. 중한 정신병이라면, 그 중한 병을 고치기 위해 아주 오랜 기간동안 치료하라고 선고하는게 일반적입니다.

결국 사회에 오랫동안 못 나오는 것은 비슷합니다. 형식적으로 징역형 대신에, 무죄+치료감호가 된다는 차이가 있을 뿐입니다. 상속관련해서는 상속권이 유지된다는 차이점은 있겠네요.

참고하시라고, 우리나라 대법원의 심신상실 판례 하나 소개합니다. 아래는 2016도10110 판결에 대한 법률신문 기사(https://www.lawtimes.co.kr/Case-Curation/view?serial=105999) 앞부분입니다.

=========================================================================================================================

두살 난 아기를 건물 3층에서 던져 살해한 발달장애인에게 대법원이 무죄를 확정했다. 다만 치료감호를 명령했다.

대법원 형사2부(주심 조희대 대법관)는 24일 살인 혐의로 기소된 1급 발달장애인 이모(20)씨에게 무죄를 선고하는 대신 치료감호를 명령한 원심 판결을 확정했다(2016도10110).

재판부는 "이씨는 자신의 행동을 통제하거나 자신의 행동으로 야기된 결과를 제대로 인식하지 못하고 있다"고 밝혔다. 그러면서 "이씨는 충동조절능력이 저하되어 있으며, 평소 행동 성향을 고려하면 이 사건과 유사한 상황에서 동일한 행위를 반복할 위험이 있으므로 재범의 위험성은 인정할 수 있다"며 "사회적응력 향상과 충동적인 행동의 억제 등을 위해 특수재활치료와 훈련이 필요하므로 치료감호시설에서 치료를 받을 필요성이 있다"고 설명했다. 

=========================================================================================================================

법관이 이런 판결을 못하게 하려면 어떻게 해야 하느냐? 방법은 두가지 밖에 없습니다. 국회에서 형법 제10조 제1항을 없애버리거나, 헌법재판소가 위헌 선언하는 방법뿐입니다. 둘 다 가능성 없습니다.